Descripción

Una visa H-1B es una visa de no inmigrante que permite a los trabajadores extranjeros con «ocupaciones especializadas» trabajar en los Estados Unidos. Aunque se trata de un proceso complejo con requisitos de elegibilidad estrictos, a menudo es una petición preferida basada en el empleo. En el marco del programa H-1B, los empleadores que no encuentran trabajadores estadounidenses con las habilidades y competencias necesarias para determinadas profesiones pueden contratar a trabajadores extranjeros. El programa H-1B ofrece nuevas oportunidades tanto a los trabajadores extranjeros que se encuentran físicamente en los Estados Unidos como a los que viven actualmente en el extranjero. La aprobación de un visado H-1B autoriza a un trabajador extranjero cualificado a permanecer en los Estados Unidos para un empleo temporal. Esta clasificación se concede normalmente por tres (3) años y puede prorrogarse hasta tres (3) años más. Lamentablemente, el empleador puede decidir poner fin a un empleo H-1B y, en ese caso, debe cumplir con todas las obligaciones relacionadas con la terminación.

Un puesto debe cumplir determinados requisitos para ser considerado una ocupación especializada en el sentido del programa H-1B. La ocupación debe requerir la aplicación teórica y práctica de conocimientos altamente especializados, así como al menos una licenciatura o un título superior en el campo específico (o un título equivalente) como requisito previo para acceder a dicha ocupación en los Estados Unidos. Además, una licenciatura o un título superior debe ser, por regla general, el requisito mínimo para el puesto, o el empleador debe exigir, por regla general, un título para el puesto. El empleado potencial debe tener una licenciatura estadounidense o un título superior (o un título extranjero equivalente) que sea necesario para la profesión especializada. El empleador no puede tener en cuenta las habilidades, destrezas y/o nivel de formación de un trabajador extranjero especializado. Por el contrario, el empleador debe demostrar que ha seguido un proceso de contratación justo para todos los trabajadores que poseen las habilidades, destrezas y formación necesarias y que pueden ejercer la especialización. La solicitud de un visado H-1B implica un proceso de varios pasos en el que participan diferentes organismos, como el USCIS, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos (DOL), el Centro Nacional de Visados (NVC) del Departamento de Estado y la embajada o el consulado de los Estados Unidos en el extranjero.
Si el trabajador extranjero calificado ha entrado y reside legalmente en los Estados Unidos, el cambio de estatus de no inmigrante a un visado H-1B se tramitará y decidirá en los Estados Unidos. Sin embargo, si el trabajador extranjero se encuentra en el extranjero y el patrocinio se ha realizado durante su estancia fuera de los Estados Unidos, es probable que el caso se decida en el marco de un procedimiento consular en una embajada o consulado de los Estados Unidos en el extranjero.

En el marco de este complejo procedimiento de varias etapas, el empleador debe, por regla general, evaluar primero los requisitos salariales aplicables en función del puesto propuesto. El salario aplicable suele estar determinado por tres factores: 1) el tipo de trabajo, 2) la antigüedad y 3) la ubicación/zona del trabajo previsto. El empleador está obligado a garantizar unos niveles salariales H-1B justos para la actividad especializada H-1B propuesta. El empleador puede consultar el Centro de Datos de Solicitudes de Mano de Obra Extranjera para determinar la tasa salarial habitual H-1B correspondiente. Una vez determinado el nivel salarial, el empleador debe, por lo general, presentar una solicitud de condiciones laborales (Labor Condition Application, LCA) (formulario ETA-9035) al DOL para establecer las condiciones de empleo. Una LCA verifica que el empleador pague los salarios requeridos de acuerdo con el área de empleo previsto, mantenga condiciones de trabajo neutrales, evite los efectos de los conflictos laborales, ofrezca los mismos beneficios a todos los empleados e informe adecuadamente a los empleados actuales sobre el empleo propuesto.

Una parte esencial del proceso H-1B consiste en garantizar que el proceso de contratación y documentación del empleador cumpla con los requisitos del DOL. El empleador puede ser sometido a una auditoría y el lugar de trabajo puede ser inspeccionado para verificar el cumplimiento de las normas. El empleador debe colocar un aviso (que incluya una copia de la LCA presentada) en al menos dos (2) lugares bien visibles en cada lugar de trabajo en el que se emplee al trabajador H-1B, de acuerdo con los requisitos. Los anuncios de empleo deben contener toda la información relevante disponible para los trabajadores interesados. Todos los documentos que demuestren las prácticas justas de contratación/empleo de un empleador deben conservarse de forma segura y estar disponibles en caso de investigación.

Un trabajador solo puede presentar una solicitud para un trabajador no inmigrante si ha sido seleccionado por el USCIS en el proceso de selección por sorteo. Como parte interesada en la contratación de un trabajador extranjero cualificado, el empleador es responsable de todos los gastos y documentos relacionados. Es posible que el empleador tenga que pagar las tasas relacionadas con la presentación inicial de una solicitud H-1B ante el USCIS, la tasa prevista en la Ley de Competitividad Americana y Mejora de la Fuerza Laboral (ACWIA), una tasa para la prevención y detección del fraude, una tasa de uso basada en el número de empleados a tiempo completo y una tasa adicional basada en el porcentaje de empleados con estatus de no inmigrante H-1B o L. Por lo general, las tasas de uso se eximen a las instituciones educativas o a las empresas sin ánimo de lucro afiliadas. Se recomienda comprobar todas las obligaciones financieras del empleador antes de presentar una solicitud.

Un empleado solo puede presentar una solicitud para un trabajador no inmigrante si ha sido seleccionado por el USCIS en el proceso de selección por sorteo. Como parte interesada en contratar a un trabajador extranjero cualificado, el empleador es responsable de todas las tasas y la documentación relacionadas. Es posible que el empleador tenga que pagar las tasas relacionadas con la presentación inicial de una solicitud H-1B ante el USCIS, la tasa prevista en la Ley de Competitividad Americana y Mejora de la Fuerza Laboral (ACWIA), una tasa para la prevención y detección del fraude, una tasa de uso basada en el número de empleados a tiempo completo y una tasa adicional basada en el porcentaje de empleados con estatus de no inmigrante H-1B o L. Por lo general, las tasas de uso se eximen a las instituciones educativas o a las empresas sin ánimo de lucro afiliadas. Se recomienda comprobar todas las obligaciones financieras del empleador antes de presentar una solicitud, ya que las tasas y las modalidades de pago pueden variar de un año a otro.

La presentación de una solicitud H-1B es un proceso complejo, ya que cualquier discrepancia o información incorrecta puede dar lugar a su rechazo por parte del USCIS. La solicitud H-1B debe estar bien documentada y respaldada por pruebas que demuestren una «profesión especializada» y la titulación necesaria, que puede ser una licenciatura o superior. Es importante presentar las cualificaciones del trabajador extranjero en cuanto a formación y experiencia. Se recomienda encargar a un evaluador de títulos extranjeros la valoración del título y/o la experiencia extranjeros para garantizar la equivalencia con un título universitario estadounidense necesario para la profesión a la que se aspira.
El Congreso ha asignado 65 000 visados H-1B al año para trabajadores extranjeros, que se seleccionan mediante un sistema de lotería. Algunas organizaciones están exentas del límite máximo de visados. Es importante tener en cuenta que existe un plazo de solicitud específico para todos los posibles empleadores seleccionados en el marco del sistema de lotería a los que se les ha concedido la autorización para la segunda fase del proceso de solicitud del visado H-1B. Los candidatos seleccionados compiten por los 65 000 visados H-1B que se conceden cada año a los trabajadores extranjeros. Sin embargo, existe una categoría «exenta del límite máximo» en la que, por regla general, se conceden 20 000 visados H-1B adicionales a trabajadores extranjeros que poseen un título de máster o un título académico superior.

Cuando se aprueba una solicitud H-1B y el trabajador extranjero permanece en Estados Unidos con un estatus válido, se envía por correo una notificación de aprobación con el correspondiente cambio de estatus de no inmigrante. La aprobación de una solicitud H-1B permite al trabajador extranjero comenzar su empleo. Si el trabajador H-1B se encuentra en el extranjero, la notificación de aprobación se presenta en el consulado estadounidense correspondiente para obtener un visado H-1B para el pasaporte actual y garantizar la entrada en los Estados Unidos.

Ventajas

La presentación de una solicitud H-1B no concede a los trabajadores extranjeros un estatus legal en los Estados Unidos. Sin embargo, la finalización con éxito de todas las fases del proceso H-1B y la aprobación otorgan al trabajador extranjero cualificado una estancia autorizada en los Estados Unidos durante el período de vigencia del estatus H-1B. El trabajador extranjero cualificado también puede tener derecho a solicitar un número de la Seguridad Social y/o un permiso de trabajo de acuerdo con una solicitud H-1B aprobada.
Una visa no inmigrante H-1B podría conducir a un futuro ajuste de estatus (tarjeta verde) en los Estados Unidos. Un trabajador extranjero calificado puede ser elegible para un cambio de estatus si un empleador potencial cumple con los requisitos para ser patrocinador y presenta un certificado de trabajo PERM, así como un certificado de empleo y una solicitud de inmigración para trabajadores extranjeros. Aunque este proceso está sujeto a estrictos requisitos de elegibilidad, es una vía alternativa para obtener la residencia legal permanente en los Estados Unidos.

Familiares derivados

Un posible empleador no puede incluir al cónyuge y/o a los hijos (menores de 21 años) del trabajador extranjero cualificado en una solicitud H-1B. Sin embargo, como familiares de un trabajador H-1B, pueden solicitar un visado H-4 y un permiso de trabajo (EAD) para ejercer un empleo legal en los Estados Unidos.
Es importante comprender que cualquier cambio en el empleo del trabajador principal con visado H-1B, como una renovación, un traslado o un despido, también se aplica a todos los titulares de visados H-4.

Descripción del procedimiento

El proceso H-1B consta de varias fases y los plazos varían en función de las directrices internas de las autoridades para la tramitación de las solicitudes H-1B y los requisitos de presentación. Dado que todas las solicitudes H-1B son urgentes, se recomienda encarecidamente preparar y recopilar la documentación con antelación.

El USCIS ha introducido recientemente un nuevo proceso de registro electrónico para los visados H-1B con el fin de simplificar la selección en el marco del sorteo H-1B. Este proceso es más económico y supone un alivio para todos los empleadores, ya que ya no tienen que presentar toda la documentación de una sola vez. Además, minimiza el trabajo de revisión del USCIS para todas las solicitudes H-1B presentadas. El objetivo del registro electrónico es que cada empleador potencial se registre y pague la tasa correspondiente de 10 dólares por cada trabajador extranjero cualificado al que desee ofrecer un puesto de trabajo. Por lo general, el empleador dispone de un plazo de 14 días para actualizar y presentar la información básica sobre el trabajador extranjero cualificado. Una vez finalizado el plazo de registro, el USCIS lleva a cabo la selección por sorteo y solo los empleadores seleccionados obtienen la autorización para pasar a la siguiente fase del proceso, es decir, la presentación de un paquete de solicitud H-1B. En esta fase, los empleadores deben presentar una prueba de la selección en el sorteo, los formularios correspondientes, las tasas y la documentación que respalde la solicitud H1-B. El USCIS examina y decide cada caso según corresponda.

Aunque todas las solicitudes H-1B están sujetas a un proceso de selección por sorteo, los empleadores pueden solicitar un servicio de tramitación preferente al USCIS tras la selección. El paquete de solicitud H-1B debe ir acompañado del formulario y el pago correspondientes. El servicio de tramitación preferente garantiza la tramitación de las solicitudes H-1B en un plazo de 15 días naturales. El USCIS revisa el procesamiento de las notificaciones de aprobación, las solicitudes de pruebas, las intenciones de denegación, las notificaciones de denegación o las solicitudes de investigación. Sin embargo, si el USCIS no puede procesar la solicitud en esos 15 días naturales, reembolsará al empleador y continuará con el procesamiento regular de la solicitud H-1B.

Aunque no se pregunta por los antecedentes penales pasados o presentes del trabajador profesional extranjero durante la presentación inicial de la solicitud H-1B, estos pueden afectar negativamente al trámite consular y/o a las solicitudes de prórroga. Los trabajadores profesionales extranjeros con condenas por delitos graves o delitos menores significativos pueden no ser elegibles para el estatus H-1B. Es mejor consultar con un abogado colegiado y/o un representante legal acreditado para confirmar la elegibilidad, ya sea por parte del posible empleador y/o del trabajador profesional extranjero, antes de iniciar el proceso H-1B. Un abogado colegiado puede evaluar las circunstancias de acuerdo con la ley, las prohibiciones penales y las restricciones para confirmar el mejor curso de acción.

Lista de enlaces relevantes

Citas

Las solicitudes H-1B se procesan y se resuelven según requisitos de elegibilidad complejos y estrictos. Ciertas leyes y reglamentos pertinentes se especifican en la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA), el Código de Reglamentos Federales (CFR) y/o el Código de los Estados Unidos. Algunas de las leyes y reglamentos aplicables son:

Lista de citas

Lista de formularios relacionados

Documentos justificativos

Por lo general, una petición H-1B debe ir acompañada de documentación que acredite las prácticas justas de contratación/patrocinio del empleador, así como la formación y las habilidades/capacidades del trabajador profesional extranjero necesarias para desempeñar la ocupación especializada propuesta. Algunos de los documentos justificativos requeridos pueden incluir:

Lista de documentos justificativos